La cobertura de pérdidas de beneficios por interrupción de negocio en España.

Fuente: UNESPA

La Audiencia Provincial de Girona se ha pronunciado sobre un caso en el que se demandaba al asegurador por rechazar la cobertura de interrupción de negocio a un servicio de hostelería que se vio obligado a cerrar su negocio durante la pandemia (Sentencia 59/2021 Sección No1 Civil Audiencia Provincial de Girona).

Por este motivo desde UNESPA se emite la presente nota técnica en la que se desarrollan una serie de argumentos técnicos y de derecho comparado en relación con la cobertura de pérdida de beneficios:

Cobertura

En España, en general, el seguro de pérdida de beneficios, en cualquiera de sus denominaciones (interrupción de negocio, pérdida de explotación o la propia pérdida de beneficios, así como en cualquiera de sus modalidades de cobertura (margen bruto, gastos fijos o indemnización diaria)), exige para su activación la existencia de un daño material directo cubierto por la póliza.

Por lo tanto, la interrupción de negocio por decisiones de la autoridad no está cubierta en los condicionados de las pólizas.

Se puede poner el ejemplo de un incendio en un restaurante. En este caso, la paralización de la actividad estaría cubierta al ser el incendio un hecho cubierto. Sin embargo, si el negocio se interrumpe o se cierra por una decisión sanitaria (comida en mal estado), la pérdida de beneficios no estaría cubierta.

La cobertura de pérdida de beneficios debe analizarse en consonancia con lo establecido en el artículo 1 de la Ley de Contrato de Seguro (LCS). Dicho artículo estipula que “el contrato de seguro es aquel por el que el asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima, y para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura a indemnizar, dentro de los límites pactados, el daño producido al asegurado.”

Se desprende, por tanto, que para que la interrupción de negocio por una decisión de la autoridad hubiera estado cubierta, tendría que haberse contemplado su cláusula de cobertura en el propio condicionado de la póliza.

Esta es la cuestión de fondo, que no se contempla en la sentencia. La póliza no cubre la interrupción de negocio sin daño material, ni el asegurador ha cobrado una prima por ello. Si no existe cobertura, no puede limitarse lo que no existe y, por tanto, no puede considerarse la existencia de una cláusula limitativa.

Este es el motivo por el que el debate jurídico sobre clausula limitativa o delimitadora del riesgo no puede aplicarse al caso concreto de la sentencia.

Derecho comparado

Las sentencias de Reino Unido o Francia relativas a pérdida de beneficios no son comparables dado que las situaciones de cobertura en estos países no son asimilables a la cobertura existente en el mercado español. Por ejemplo, no se menciona que en el Reino Unido las pólizas de cobertura de pérdida de beneficios a consecuencia de un daño material directo –es decir, aquellas asimilables a la situación existente en España–, no han sido cuestionadas ante los tribunales.

Página en blanco corporativa

En el Reino Unido, las numerosas reclamaciones recibidas en relación con la cobertura de interrupción de negocio llevaron a la Autoridad de Conducta Financiera (FCA, en inglés) a poner en marcha un “juicio testigo” (“test case”, en inglés) ante el Tribunal Supremo inglés. En especial se han analizado tres tipos de cláusulas:

  • Cláusulas de enfermedad: cubren las pérdidas derivadas de la interrupción de negocio por una enfermedad de notificación obligatoria, como el caso de la COVID-19, que ocurren dentro de un determinado perímetro respecto del establecimiento asegurado.
  • Cláusulas de prohibición de acceso: que cubren las pérdidas derivadas de la interrupción de negocio decretada por las autoridades.
  • Cláusulas híbridas: que incluyen un mixto de las dos cláusulas anteriormente comentadas.

De esta manera, no han formado parte del juicio las cláusulas en las que la cobertura por interrupción de negocio está condicionada a la existencia de un daño material cubierto en la póliza y origen de la interrupción.

En estos casos, se da por sentado que no existe cobertura como consecuencia del cierre derivado de la COVID-19 al no tratarse de un daño material.

En base en las conclusiones alcanzadas en el juicio testigo, la FCA ha habilitado en su página web una herramienta (business interruption Insurance – policy checker, en inglés) que permite a las pequeñas y medianas empresas verificar si su póliza cubre las pérdidas por interrupción de negocio derivadas de la pandemia.

En esta herramienta, la propia FCA ha confirmado que la mayoría de las pólizas de seguros para empresas se centran en los daños materiales, tienen una cobertura básica y no cubren, por lo tanto, las pandemias.

En Francia la autoridad de supervisión (ACPR) ha analizado una muestra de 400 contratos suscritos en este país llegando a la conclusión de que las consecuencias de un evento tan excepcional como la pandemia no están cubiertas, por regla general, por los contratos en vigor. La garantía pérdida de beneficios está excluida en el 93% de los casos analizados, ya sea porque está supeditada a que se haya producido un daño material en los bienes objeto de cobertura o porque existe una exclusión expresa de los efectos de la pandemia en los contratos que cubren el cierre administrativo.

La autoridad de supervisión ha indicado que en un 4% de los casos existen cláusulas contractuales que no permiten concluir con claridad si ha lugar o no a una indemnización señalando que es en estos supuestos en los que es necesario una interpretación judicial.

En este sentido, en Francia ninguna de las sentencias a las que se ha tenido acceso cuestionan que exista cobertura por la pandemia en las pólizas donde la interrupción de negocio está condicionada a la existencia de un daño material.

Por el contrario, lo que está siendo objeto de análisis judicial se circunscribe a pólizas que cubren los daños derivados de una interrupción de negocio decretada por las autoridades (business closure). En concreto, se trata de dilucidar si el cierre decretado por el Ministro de Sanidad francés es equiparable al que habitualmente prevén las cláusulas de este tipo de coberturas.

Queda patente, pues, que las referencias contenidas a la experiencia inglesa y francesa en la sentencia de la audiencia provincial de Girona son erróneas y generan confusión. La cobertura de interrupción de negocio vinculado a un daño material no ha sido cuestionado por los tribunales de estos países.

Riesgo sistémico

La interrupción de negocio a causa de una pandemia no es asegurable. Una pandemia es un riesgo sistémico y no es asegurable a través de los modelos tradicionales de determinación de las primas.

Las pólizas de seguro estándar proporcionan protección contra los riesgos que no se materializan en todas partes y al mismo tiempo. En marcado contraste, una pandemia es global por naturaleza y afecta potencialmente a muchos individuos y sectores económicos al mismo tiempo. Las pandemias, por lo tanto, impiden recurrir a los mecanismos habituales de mutualización y diversificación del riesgo que utilizan los aseguradores.

Por otra parte, no existe un límite de tiempo claro y predecible para una pandemia. Esto significa que la pérdida potencial es infinita al producirse todos los siniestros en el mismo momento temporal y en todas las actividades a la vez.

Información al asegurado

Los asegurados reciben el DIP (documento de información precontractual de producto) donde de forma simple y esquemática se informa a los posibles clientes de las principales coberturas y exclusiones, lo que permite al cliente conocer de antemano lo que puede contratar.

En general, los DIP de las entidades informan de la exclusión de los citados daños indirectos. También suelen informar de exclusiones derivadas de hechos calificados como emergencia, catástrofe o calamidad nacional por la autoridad competente.

Asimismo, la mediación también cumple un papel muy relevante dado que, en general, los mediadores de seguros explican a sus clientes las coberturas y exclusiones de los contratos que intermedian. Asesoran al cliente sobre los productos y coberturas existentes que mejor se adaptan a sus necesidades.

Colaboración público-privada

En España el PIB ha caído un 11% lo que da una idea del inmenso volumen de pérdidas económicas causadas por la pandemia. En el sector asegurador privado no hay capacidad para asumir ese volumen de pérdidas.

Se calcula que, para compensar las pérdidas de explotación de las empresas con un seguro de interrupción de negocio sin daño material, se necesitaría un periodo de acumulación de recursos financieros de más de 150 años para constituir un fondo que pudiera hacerse cargo de las indemnizaciones.

El sector asegurador se ha comprometido a desempeñar su papel en la búsqueda de una solución viable pero, dada la magnitud de las exposiciones que habría que cubrir, debería buscarse un instrumento de cobertura público-privado, aportando el sector público los recursos financieros necesarios para acortar el periodo de acumulación de primas y el sector asegurador privado su capacidad para la gestión de los riesgos.

Las aseguradoras se han mostrado siempre sensibles a las demandas de la sociedad de buscar soluciones de futuro de cobertura de pérdida de beneficios por interrupción de negocio sin daño material como el causado por la pandemia, por lo que hace unos meses desde UNESPA se trasladó a la Administración unos principios para desarrollar un esquema de cobertura público-privada de cara al futuro.

Este gap de cobertura de la interrupción de negocio sin daño material no ocurre solo en España, sino en todo el mundo. Esta cuestión, de hecho, ha movilizado a las instituciones europeas que se encuentran analizando posibles soluciones de resiliencia compartida para cubrir estos riesgos ante futuras pandemias.

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